L’acquisition de parts sociales ou d’actions dans une société est un engagement important qui, comme tout projet entrepreneurial, comporte des risques. Tout l’enjeu est de limiter ces risques grâce à un audit d’acquisition de l’entreprise et à une étude prospective de son marché et de son activité. Certains risques qui ne seraient pas identifiés avant l’acquisition peuvent toutefois être couverts, notamment grâce à une convention de garantie de passif.
Qu’est-ce qu’une convention de garantie de passif ?
La garantie de passif protège l’acquéreur des parts d’une société contre l’augmentation de son passif qui surviendrait après l’acquisition mais dont les causes seraient antérieures à la cession.
Le cédant s’engage à régler tout ou partie des dettes de la société si leur origine est antérieure à la cession. La convention de garantie de passif permet au repreneur, par exemple, de se prémunir contre la dissimulation de dettes au moment de la cession.
Définition et étendue des clauses de garantie de passif
Les clauses de garanties de passif sont négociées entre le cédant et le repreneur. Elles sont généralement annexées au protocole d’accord.
Les éléments ouverts à la négociation sont nombreux et variés, ce qui permet d’adapter la convention de garantie de passif aux spécificités de chaque projet de reprise d’entreprise.
Ainsi, l’objet de la garantie peut être étendu : apparition de passifs, défaut ou diminution d’actifs… Des limites peuvent également être apportées à l’étendue de la garantie, notamment afin d’éviter un engagement trop important du cédant : seuil de déclenchement, plafond de garantie, durée, etc.
La rédaction de la convention de garantie est essentielle
La grande liberté accordée aux parties dans la définition des clauses de garantie et leur formalisation peut être à double tranchant. Une attention toute particulière doit être portée à la rédaction des clauses tant leur formulation peut avoir de fortes implications en cas de litige.
Ainsi, la Cour de cassation a récemment rejeté la demande d’un repreneur qui entendait être indemnisé par le cédant qui s’était engagé à « garantir le cessionnaire de préjudices résultant de l’omission d’informations significatives concernant la société ».
L’acquéreur lui reprochait de ne pas avoir déclaré la rupture de relations contractuelles avec un client majeur quelques mois avant la cession.
La Cour a retenu que la mise en œuvre de la garantie était subordonnée à l’existence d’un préjudice, que l’acquéreur n’a pas pu prouver. La demande d’indemnisation de ce dernier a donc été rejetée.
Une autre formulation de cette clause aurait pu permettre au repreneur d’être indemnisé, notamment si elle prévoyait l’indemnisation de l’acquéreur pour toute perte de client non-déclarée, quel que soit son effet sur le chiffre d’affaires de l’entreprise.
UBICONSEIL :
La convention de garantie de passif est un acte déterminant de la reprise d’entreprise. Elle permet de sécuriser la transmission et de préserver le patrimoine professionnel de l’acquéreur.
La conduite d’audits d’acquisition en matière fiscale, sociale, comptable, financière, etc. est une étape fondamentale en amont de la négociation de la garantie de passif. En effet, elle permet d’identifier les zones de risques et les éventuelles faiblesses de l’entreprise, donc de mieux couvrir le repreneur.
Dans ce contexte, la négociation de la convention peut s’avérer délicate. C’est pourquoi, nous recommandons aux repreneurs de se faire accompagner par un expert rompu à l’exercice.
Enfin, la rédaction des clauses de garantie de passif est fondamentale pour préserver vos intérêts de repreneur. Elle conditionne souvent l’obtention d’une indemnisation en cas de litige.
Votre expert-comptable UBICONSEIL vous accompagne dans toutes les étapes de la reprise de votre entreprise : des audits d’acquisitions préalables, à la rédaction des clauses liées à la reprise (garantie de passif, non-concurrence, earn-out…), en passant par la négociation avec le cédant.
N’hésitez pas à nous interroger ou à nous appeler directement au 05 49 01 86 86.
Pour en savoir plus :
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 21 mars 2018, 16-13.867
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